馮文莊「以法釋法」主張撤特首批示

法官馮文莊在涉及氹仔島北安灣（ 南面）土地裁判書後，撰寫28頁的中文版《落敗票聲明》，直言如果承批人有過錯，行政當局亦有過錯，並在學理及法律角度分析《土地法》，認為續期及延期是不同概念，法律不允許續期，並不表示不可延期，應撤銷行政長官宣告土地批給失效之批示。究竟馮文莊如何「以法釋法」，以下是《落敗票聲明》中幾個重要法律觀點的看法及解釋。

涉案土地位於氹仔島北安灣（南面），承批人為保利時發展有限公司，土地原由五地段組成，總面積27,188平方米，後經修改、整合，面積減至19,314平方米，原擬興建一幢住宅、商業、停車場及社會設施用途的綜合建築物。土地於1990年12月26日批出，批給期25年。

2016年3月21日，行政長官作出批示，以25年的批給期屆滿而批給未轉為確定為由宣告土地批給失效。該案以中級法院作為第一審法院的行政訴訟案件，於今年6月28日作出判決。

本案第二助審法官馮文莊指出，關於本案所爭議之問題，雖然在同類個案中中級法院已有多宗裁判，但每宗個案是一個獨立的個案，每宗案件都有其獨特之處，法律之用須因應每宗個案之具體事實及情節，同時結合適用之法律及法律體系本身之結構性原則，方能得出合理及公平的解決方案。

在法律分析部分，馮文莊認為土地批給與利用過程中，在批給行為之後，一連串的行為仍需行政當局的配合，即一連串的補充給付及附帶的義務，仍需由行政當局作出及履行，否則承批人土地的利用權根本無法行使。

一般除斥期？懲戒性除斥期？涉案土地「失效期」未明確定性

他從學理及法律角度，列舉失效期間的兩種類型，一般除斥期和懲戒性除斥期。前者指權利人無在一個預定之期間內行使有關權利，單純時間的經過則導致權利消滅；後者則指行政當局在將一種優惠狀況賦予行政相對人時，要求後者履行一些義務，採取一些行為或措施，如無在預定期內如此作為，則時間經過引致這些優惠狀況消失，即權利失效。

而在涉案土地問題發生初期，行政當局並無對《土地法》所定的失效期間作明確之定性，所以在工務範疇的文件內，似乎一律認為責任在於承批人有過錯而無利用有關土地，而法院後來就將《土地法》所訂的批租期認定為屬於一般除斥期，理據是只有法律明文規定情況下才會出現懲罰性除斥期。但是否具說服力的理據，馮文莊認為是其中一個爭議點。

馮文莊還認為，25年的批給期是一個要求承批人履行義務的一個期間，同一時間行政當局亦負有一套義務，審批承批人提出的申請，而且在眾多環節內，如行政當局不履行其義務，直接導致承批人無法履行他本身義務，不能簡單地認為25年批租期間是一個一般性除斥期。如果在批給合同內，行政當局負有義務，而承批人亦負有義務，則雙方皆須善意作為，嚴格履行相關義務。換言之，如存在不履行情況，則須判定是否有合理理由存在，責任方誰屬？過錯程度如何？這是判定履行合同事宜的基本原理及思維，亦是善意原則所定基本要求。

25年變「死線」成問題核心行政長官有權延期土地利用

關於土地利用期，法律規定如基於不可歸責於承批人且行政長官認為充分的理由，則應承批人的申請，行政長官可批准中止或延長土地利用的期間。馮文莊稱，續期及延期是兩個不同概念。《土地法》多處地方皆提及可以申請續期或延期，前提是承批人無過錯，換言之，行政長官必須考慮過錯而作出決定。由此可知，批給期及利用期都應是懲罰性除斥期。

行政當局作出衡量及判斷，一方面公共利益，另一方面承批人的利益，而且認為延期仍為謀求公共利益的最佳方法，在該案中也有足夠法理作如此安排。但行政當局至今的立場是，如承批人在合同所定之25年期內未利用土地，認為過錯方為承批人而宣告土地批給失效。而整個問題的核心在於25年這個間限，恍如一條「死線」，有判決亦認為25年是「死線」，更「極端地」認為不需要考慮有否過錯問題，認為行政長官有義務宣告土地批給失效，而且無法律規範允許行政長官作出延期或續期之決定。馮文莊認為此乃又一爭議所在。

馮文莊認為，如果認為土地批給期25年為一般除斥期，則不應開始計算批給期。25年期量並非一個數字年期，而是一個法律期間，即在實際上可能存在比25年更長的時間。

當局顯然無履行配合義務 存過錯違善意！責任不全在承批人

《落敗票聲明》中還表示，該個案在《土地法》適用方面呈現多項問題，在多處地方明顯行政當局的行為與處理方法有違善意原則。在2009年（即行政長官作決定之時），如行政當局採取善意及合作態度，相信仍有足夠時間供承批人利用有關土地。土地委員會多次強調是承批人的過錯而無在批給期內利用土地，顯然問題是行政當局無作出必要配合，如有過錯，行政當局亦有過錯，責任並不應全在承批人承擔。

花五年準備宣告失效程序

承批人於2010年6月18日所提交之新的土地利用初研方案，如果行政當局認為，在海拔高度上已同當時街線圖所標示的規定不同，為何不立即否決有關方案﹖為何花多年時間去審議，但又遲遲未完成有關審議工作？因為2010年至2015年12月還有約五年時間才到 25年的年限!這種處理手法不符合決定原則，亦違反善意原則。如果說在過程中承批人有過錯，行政當局亦有過錯。

行政當局在2010年開始審議承批人提交之利用計劃，但一直無「下文」，而在2016年就宣告土地失效，期間花了五年的時間去準備宣告失效之程序，這有違善意履行合同原則。當年應全力配合承批人利用土地，共同合作落實批給合同之目標，但行政當局並無如此作為。《土地法》內明確使用「過錯」概念，即要求行政當局必須考慮未能在指定期內利用土地的原因誰屬，如為行政當局，後者應承擔責任。